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Aspettativa senza retribuzione per chi non si vaccina?

Tra licenziamenti, aspettativa e non idoneità alla mansione il dibattito sulla possibilità di licenziare i dipendenti che rifiutano di sottoporsi al vaccino contro il Covid continua ed è molto delicato. Ciò in quanto le opinioni giuridiche rischiano di influenzare la campagna vaccinale appena avviata. La difesa della scienza, però, non va confusa o non deve avallare letture forzate delle norme.

Questo perché la certezza del diritto è un bene altrettanto importante. In questa prospettiva, non convincono le tesi. Proposte in queste settimane da alcuni giuristi. Sulla possibilità generalizzata per un datore di lavoro di licenziare il lavoratore che dovesse rifiutare la vaccinazione.

Aspettativa non retribuita, di cosa si tratta

Questa tipologia di aspettativa può essere richiesta per motivi familiari ma anche per semplici motivi personali. In questi casi non è necessario allegare alcuna documentazione alla domanda. Spetterà all’azienda valutare se accettare la richiesta o meno. Un’altra tipologia è anche l’aspettativa non retribuita per “motivi di lavoro”.

L’aspettativa non retribuita è quel particolare periodo di tempo determinato previsto dalla legge durante il quale il lavoratore può, per legge, assentarsi dal posto di lavoro rinunciando però alla sua retribuzione.

Durante il periodo di aspettativa è possibile infatti mantenere il proprio posto, scegliendo di non ricevere alcun trattamento economico dal proprio datore di lavoro. Come per l’aspettativa retribuita, è importante infatti sottolineare che in entrambi i casi si conserva il posto per tutto il periodo dell’assenza effettiva dal luogo di lavoro e non si può essere licenziati per la mancata esecuzione della prestazione.

Motivazioni per l’aspettativa non retribuita:

  1. Gravi motivi di famiglia: Il lavoratore può richiedere un periodo di aspettativa per motivi personali non retribuita , detto anche Congedo per gravi motivi familiari con una durata massima di 2 anni, utilizzabili in forma continuativa o frazionata.
  2. Formazione ( di base o professionale): Questa motivazione è riservata a dipendenti con almeno 5 anni di anzianità di servizio. Riguarda i casi di conseguimento del titolo di studio di secondo grado, diploma universitario o laurea e attività formative non finanziate dal datore di lavoro.
  3. Svolgimento di cariche pubbliche e sindacali: secondo l’art. 31 L. n. 300/700. I dirigenti sindacali provinciale e nazionale hanno diritto alla conservazione del posto senza retribuzione per tutta la durata del mandato.
  4. Tossicodipendenza (del lavoratore o di congiunti): Il tempo massimo per questa motivazione è di 3 anni se la persona partecipa o assiste un familiare.

I periodi di aspettativa in questione non sono utili a fini pensionistici se ricadono al di fuori degli eventi di malattia, di assistenza ai disabili ai sensi dell’articolo 33, co. 4 della legge 104/1992 o del congedo straordinario di cui all’articolo 42, co.

Per la procedura occorre fare riferimento al proprio contratto collettivo.  In ogni caso il datore di lavoro è obbligato a dare una risposta alla richiesta di concessione dell’ aspettativa entro 10 giorni.

Il punto della situazione

La principale debolezza di queste tesi sta nel fatto che nessuna norma prevede, ad oggi, l’obbligatorietà della vaccinazione dei lavoratori. Neanche di quelli che svolgono specifiche mansioni. Anche i Protocolli anti Covid-19. Ammesso che possano essere considerate fonti idonee ad introdurre un obbligo di vaccinazione, tacciono sul punto.

L’assenza di una norma istitutiva dell’obbligo di vaccinazione anti Covid è rilevante. Ciò in quanto l’assunzione di qualsiasi sostanza per scopi medici non può essere imposta senza una specifica norma di legge. Come può dunque il datore di lavoro sanzionare il dipendente per il rifiuto alla somministrazione di un trattamento che non è obbligatorio?

Nemmeno si può pensare di ricavare l’obbligo di vaccinazione in via indiretta, facendo leva sull’articolo 2087 del Codice civile. E’ vero che sulla base di questa norma il datore di lavoro deve preoccuparsi di garantire la salute e la sicurezza dei lavoratori. Ma non si può pensare che questo dovere si estenda fino all’imposizione di un vaccino che, si ripete, ancora non è obbligatorio.

Al massimo, sulla base di questa norma si potrebbe arrivare a ritenere sussistente un obbligo per il datore di integrare il sistema di sicurezza, favorendo, per i propri lavoratori, l’accesso alla vaccinazione.

Il licenziamento del lavoratore che rifiuta il vaccino sarebbe molto difficile anche per un altro problema, sia pratico che giuridico. Il datore di lavoro non gestisce i tempi e le modalità della somministrazione del vaccino anti Covid.

E’ tutto in mano all’autorità sanitaria. Il lavoratore non è tenuto a informare l’azienda di aver assunto il medicinale. Come si può pensare che il datore di lavoro possa sanzionare i dipendenti non vaccinati se non ha nemmeno evidenza dell’eventuale disponibilità del trattamento?

Ma allora non si può fare nulla? … aspettativa ultima ipotesi

Un datore di lavoro deve accettare che un dipendente rischi di infettare tutta l’azienda e gli altri soggetti che la frequentano? Non è così. Le regole e gli strumenti per evitare un incremento del rischio ci sono. Basta applicarle con scrupolo e prudenza.

Di fronte alla notizia che un dipendente, pur avendone avuta la concreta disponibilità, non ha accettato di vaccinarsi. In tal caso un datore di lavoro dovrebbe anzitutto valutare se la persona, tenuto conto delle attività che svolge, sia ancora idonea alla mansione.

Se questa idoneità fosse compromessa dalla mancata vaccinazione. Il datore di lavoro avrebbe l’onere di collocare in smart working il dipendente.

Oppure cambiargli mansione, ove possibile. Se nessuna di queste strade fosse percorribile. Il datore potrebbe collocare il lavoratore in aspettativa non retribuita.

Facendo quindi leva sulla sua situazione di temporanea inidoneità al lavoro. Se poi questa inidoneità si dovesse protrarre a lungo. Trasformandosi da temporanea a definitiva, si potrebbe valutare un possibile licenziamento.

Sotto un diverso punto di vista, anche le parti sociali dovrebbero occuparsi della materia. Dovrebbero valutare se e come integrare i Protocolli sanitari anti Covid per alcuni specifici settori e attività.

Agitare lo spauracchio del licenziamento come strumento facilmente accessibile è sbagliato e fuorviante. E’ sbagliato perché sposta in capo ai datori di lavoro il compito di imporre una vaccinazione che il legislatore non ha il coraggio o la volontà di rendere obbligatoria.

Inoltre è fuorviante perché rischia di produrre un risultato opposto a quello voluto. La differenza e i timori verso la campagna vaccinale vanno rimossi con informazioni scientifiche adeguate, complete e trasparenti.